
    Rivera, Demandante y Apelante, v. The Porto Rico Drug Co., Demandada y Apelada.
    Apelación procedente de la Corte de Distrito de Ponce en pleito sobre daños y perjuicios.
    No. 2594.
    Resuelto en noviembre 26, 1923.
    Daños — Negligencia—Maquinaria Peligrosa — Niños—Negligencia Oontributo-ria — Tenedor de Licencia' — Trespasser—Invitee.—La. demandada qioseía y mantenía un establecimiento en que estaba incluida la fabricación de man-tecados y refrescos en la preparación de los cuales se usaba un motor eléc-trico para el funcionamiento de maquinarias para picar el Rielo y dar vuel-tas a las sorbeteras. La madre del menor demandante estaba empleada por la demandada como conserje del establecimiento y, con el consentimiento tácito de la demandada, utilizaba los servicios de su hijo dentro del estable-cimiento. En cierta ocasión, al acercarse al motor eléctrico el niño fué co-gido por la blusa que usaba y herido gravemente. En varias ocasiones al demandante se le había permitido, si no inducido, por un ayudante del hombre que tenía a su cargo las sorbeteras, que hiciera ligeros trabajos, como lavar botellas, y como recompensa por tales servicios se le ofrecía y recibía mantecado u otras confecciones siempre que el producto acabado por alguna razón no pudiera ponerse a la venta. La prueba de la defensa indica una actitud de refractaria aquiescencia en la presencia del demandante en el local y además demuestra que el demandante estaba a punto de encontrar y apro-piarse cualquier residuo que quedara en los envases después que se suponía estaban vacíos, así como también que él y otros niños habían sido repetida-mente sacados del sitio donde ocurrió el accidente. Se resolvió: que ya se considere al demandante como un invitado, como que tenía una licencia, o como un trespasser en el sentido técnico, el sitio donde estas confituras se hacían se convirtió para él, y a todos los fines y efectos prácticos, en una trampa, y la demandada estaba puesta sobre aviso y tenía toda clase de ra-zones para anticipar la presencia del demandante en cualquier época.
    Id. — Id. — Id. — Cubierta de la Maquinaria — Negligencia de Empleados. — El accidente ocurrió como tres años antes de la fecha del juicio y de la ins-pección ocular que del local hizo el juez sentenciador. Si la caja o cubierta que él encontró, y que se dijo estaba de tal modo construida que podía abrirse y cerrarse a voluntad del operador, estaba allí en la época del accidente, tuvo que ser dejada abierta por los empleados de la demandada cuando la maqui-naria fué puesta en movimiento, o de lo contrario el accidente no podría ha-ber ocurrido. Se resolvió: que los empleados de la demandada fueron culpa-bles de negligencia al poner en movimiento la máquina sin cerrar la cubierta que estaba abierta y sin cerciorarse de si el demandante estaba o no muy cerca de las ruedas dentada^ así expuestas, donde ellos tenían buenas razone! para suponer que él se encontraría.
    Id. — Id. — Id. — Conducta de los Niños — Negligencia de los Padres. — Arin-que la conclusión de la corte sentenciadora con respecto a la negligencia con-tributoria pudiera dejarse en pie si el demandante hubiera sido un adulto, no hay una base satisfactoria para fundamentar tal conclusión a la luz de la regla a que se hace referencia como la norma para medir la conducta de los niños, y la doctrina que imputa a los niños la negligencia de los padres en una acción establecida para beneficio del niño, no se recomienda al espí-ritu de justicia de la Corte Suprema.
    Los hechos están expresados en la opinión.
    Abogados de la apelante: Sres. T. Castillo y F. B. For-ñaris.
    
    Abogado de la apelada: Sr. J. Tous Soto.
    
   El Juez Asociado Se. Hutchison,

emitió la opinión del tribunal.

Felicita Rivera estableció demanda en representación de su hijo menor de edad, Rafael Rivera, por daños y per-juicios y alegó, entre otros particulares, que la demandada era dueña y poseía en cierta esquina de la Plaza Degetau, de la ciudad de Ponce, un establecimiento abierto al público, o sea, una farmacia y otras industrias, entre ellas la manu-factura y venta de helados y refrescos, para cuya Confección la demandada utilizaba un motor movido por fuerza eléctrica, el cual a la vez movía una máquina para triturar hielo y cua-jar sorbeteras de helado, estando dicho motor situado dentro de dicho establecimiento y en un departamento contiguo al sitio donde se despachaban dichos helados; que la madre es-tuvo empleada como conserje de dicho establecimiento y que como consecuencia de ello y con el tácito consentimiento de la. demandada utilizaba los servicios del menor Rafael den-tro de dicho establecimiento; que en cierta ocasión y por la sola culpa y negligencia de la demandada o sus agentes, y mientras se acercaba al motor eléctrico arriba descrito, el niño, sin que mediara culpa o negligencia de su parte, fué cogido por el bombacho de la camisilla que usaba y herido seriamente. •

En la demanda también se alega que la demandada uti-lizaba los servicios del niño enviándole a mandados al co-rreo, a concurrir al despacho de refrescos en busca de he-lados para los empleados arriba en la oficina, en el sitio donde el motor estaba situado, en buscar aserrín, etc., y que en la fecha del accidente el demandante estaba así em-pleado. Pero toda vez que la prueba en relación con estos particulares es contradictoria y que la corte inferior de-claró probado que el demandante no era un empleado de la demandada, podemos, para los fines de esta opinión, de-jar a un lado este aspecto del caso.

La alegación quinta de la demanda es como sigue:

“5. — Que dicho accidente y todas sus consecuencias se debió única y exclusivamente que a la negligencia, culpa y descuido de la demandada, The Porto Rico Drug Company, sus agentes, em-pleados o subalternos,, consistente dicha negligencia, descuido y culpa, entre otras cosas en:
“‘(a) En que dicho motor eléctrico no estaba protegido, ni tenía resguardo, valla, verja, ni ningún aparato que impidiera cau-sar daño a cualquier persona que pasase cerca donde el mismo se encontraba.
“ ‘(b) En que dicho motor estaba situado en el establecimiento de la demandada en un sitio de por sí reducido y con gran ex-posición a lesionar o atrapar a cualquier persona que por allí pa-sara.
“ ‘(c) En que no obstante concurrir las circunstancias antes ex-presadas en relación al motor de referencia, sobre el mismo no había ninguna vigilancia por ninguna persona que impidiera o evi-tara el tránsito cerca del mismo, ni tampoco había ningún cartel o rótulo que advirtiera el peligro allí existente en relación a dicho motor.’ ”

La teoría como explican los demandados, el accidente, según revela la contestación, puede verse en el siguiente párrafo:

“Aceptamos que ocurrió el accidente a que se refiere la alega-ción cuarta por culpa exclusiva de Rafael Rivera y de-Felicita Rivera ésta por permitir a dicho Rafael Rivera introducirse en el local donde se fabrican helados, en contra de la prohibición ex-presa de la corporación demandada y aquél por introducirse en dicho local, en donde se le había prohibido la entrada así a él como a toda persona no empleada en el mismo, y por haber tratado.de coger un trozo de hielo de la sorbetera mientras estaba funcio-nando, sin tomar precaución alguna, pegándose al aparato motriz y dando lugar a ser cogido por el mismo.”

De la opinión emitida por el juez sentenciador hacernos la siguiente cita:

“De la prueba testifical y de la inspección ocular practicada^ la corte encuentra probados los siguientes liechos:
“1. — Que en condiciones ordinarias, esto es, funcionando las be-laderas, el volumen de éstas impide de manera eficaz que el cuerpo de una persona, que se acerque a ellas, se ponga en contacto con el engranaje.
“2. — Que el engranaje aun sin las heladeras no puede ponerse en contacto con el cuerpo de una persona del tamaño del deman-dante, a no ser que ésta se suba a la plataforma sobre la que están montadas.
“3. — Que existe un letrero en la. puerta que da acceso al de-partamento al detall y que dice ‘Privado.’
“4. — Que existe espacio suficiente para pasar por el departa-mento de helados sin correr peligro de ser atrapado por las má-quinas.
“5. — Que los piñones giran a velocidad moderada.
“6. — Que el engranaje tiene guardas que lo encierran impi-diendo todo contacto con el mismo a voluntad de los operadores.
“7. — Que el tránsito por el departamento de maquinarias no es necesario para otras personas que no sean los operarios de ese de-partamento.
“8. — Que el demandante no era empleado de ninguna clase de la demandada.
“9. — Que no tenía necesidad ni derecho de estar en el depar-tamento de fabricación de helados y su entrada en el local había sido expresamente prohibida por los empleados de la demandada y fué un transgresor.
“Y visto el caso de Morales v. Central Machete, 9 D. P. R. 130, que dice:
“ ‘Toda persona que, sin derecho alguno, se introduzca en la propiedad o establecimiento de otra, es un transgresor, (trespasser), y lo hace a su propio riesgo, y si sufriera algunas lesiones por el funcionamiento de máquinas, etc., no tiene derecho a reclamar in-demnización, a no ser que tales lesiones le hubieren sido ocasio-nadas voluntariamente y con aviesa intención.’
“Por lo que la corte es de opinión que la demandada no es culpable de ninguna negligencia y que el accidente ocurrió de-bido a la única y exclusiva negligencia del demandante.”

El alegato de la parte apelada concluye con el siguiente párrafo:

‘ ‘ El niño' Rafael Rivera era un trespasser: a lo sumo un licensee, si se admite la alegación de la demanda, 20 R. C. L. see. 53, página 57.
“Circunstancias en este caso de ser el lesionado un niño.
“El peligro era evidente aun para un niño.
“20 R. C. L. See. 82, página 93.
“La negligencia de la madre le es imputable.
“20 R. C. L. See. 128, página 153.
“La misma regla existe en California:
52 Cal. 602. 66 Cal. 230. 64 Cal. 463. 118 Cal. 62.
“El niño, aceptando que fuera un empleado, actuó en desobe-diencia a órdenes expresas. El efecto es impedirle recobrar.
“18 R. C. L. 152.
“En todo caso el accidente no se debió a defectos en la maqui-naria o a negligencia del patrono de no suministrar protección a los empleados, sino a -negligencia de otros empleados. Regla del follow-servant.
■ “18 R. C. L. 193, página 712.
“Atracción para el niño por razón del sitio:
“Puede decirse que Rafael ignorara el peligro y fuera atraído al sitio por la apariencia inofensiva de los aparatos. ¿De otro modo la teoría del turn-table es aplicable al caso? Las reiteradas manifestaciones de Rafael de que los aparatos producían el ruido de una machina (caballitos) parecen .indicar que se ha intentado llevar el caso por este camino, pero debe advertirse:
“Primero: Que Rafael expone que fue a buscar aserrín y pa-saba con el aserrín por el sitio cuando el accidente. No fue, pues, la atracción del sitio lo que lo llevó allí.
“Segundo: Que se paró a ver el trabajo de los operarios cuando los aparatos no estaban funcionando y no podían producir por tanto ruido de machina.
“Tercero: Que su declaración demostró que él sabía perfecta-mente que allí se picaba hielo y se fabricaban helados y que aque-llo no era ni podía ser una machina.
“En resumen: No se ha establecido la relación de patrono y empleado. No se ha probado la negligencia de la demandada: se ha probado la negligencia del niño y de su señora madre.”

En. el caso de Morales v. Central Machete el demandante era un adulto, que estableció una acción de acuerdo con la Ley de responsabilidad de patronos de marzo 1°., 1902 y, por consiguiente, para poder recobrar daños era necesario probar, entre otras cosas, que él era un empleado de'la de-mandada. En relación con estas circunstancias esta c'orte expresaba lo siguiente:

“Las pruebas, consideradas en conjunto, no demuestran satis-factoriamente que el demandante estaba en el servicio de la parte demandada. Más bien demuestra que era un intruso en la Central Machete, o un violador de dicha propiedad; y que su presencia en la misma era ignorada por las autoridades de dicha compañía.”

Además, en el presente caso, como se sugiere en la cita del alegato de la apelada, supra, la máquina no estaba en movimiento al acercarse el niño a ella, sino que el deman-dante fue cogido al echarse a andar el motor por los em-pleados de la demandada; y aun en el caso de un trans-gresor adulto, bay una diferencia importante que ha de es-tablecerse entre una mera omisión pasiva o falta en. ejer-citar debido cuidado y alguna medida activa positiva como causa inmediata del daño.

Así en el caso de Rome Furnace Co. v. Patterson, 120 Ga. 521, la corte, después de indicar que Patterson era un transgresor,- se expresó como sigue:

“Es evidente, por tanto, que el demandado no tenía ninguna obligación para con el demandante en lo que concernía a la con-dición del sitio cuando penetró en él. El asumió todo el riesgo que pudo haber al entrar en la casa, tanto en cuanto a su condi-ción como en lo que respecta a la forma en que llevaba a cabo allí el trabajo el demandado. Creemos, sin embargo, que aun siendo un transgresor él tendría el derecho a recobrar por cualesquiera daños que hubiera sufrido como consecuencia de haber el deman-dado puesto en movimiento negligente y descuidadamente cualquier agente o fuerza destructora cuya tendencia natural sería poner en peligro su vida, si al tiempo de tal acto negligente y descuidado el demandado sabía, o debió haber sabido, que él estaba donde fá-cilmente podía causarse daño.”

En el caso de Felton v. Aubrey, 74 Fed. 350, la Corte de Circuito de Apelaciones, Sexto Circuito, hablando por conducto del juez señor Lurton, dijo lo siguiente:

“Creemos que muchos’ de los casos americanos que hemos ci-tado dejan de establecer la verdadera distinción que hay entre la responsabilidad del dueño de una propiedad para con las personas que sufren daños como consecuencia de la mera condición del sitio y aquellos que llegan a encontrar un peligro debido a la subsi-guiente conducta del que da el permiso, lo que es incompatible con la seguridad de las personas a las cuales se permitió ir a su pro-piedad, y a quienes él estaba obligado a pensar por anticipado que podrían hacer uso de su permiso. En esta distinción parece in-sistirse fuertemente en el caso de Corby v. Hill, y es una que no debe pasar desapercibida. Si hubiere alguna diferencia substancial entre la consecuencia legal de permitir que otro use la propiedad de uno, y el atraerle o inducirle a tal uso, la distinción descansa en la diferencia que existe entre la conducta activa y la mera-mente pasiva de tal propietario. Puede que sea enteramente compatible con las sanas costumbres y debida consideración a los de-rechos de los demás que al dueño de propiedades no debe hacérsele responsable para con una persona que va al sitio de otra para usos propios y sufre algún perjuicio debido a la mala condición del lu-gar para tales usos, que no ha sido originado subsiguientemente por la intervención activa del dueño. Si tal persona va allí por mera tolerancia o simple permiso, parece razonable que él deba elegir el medio de hacerlo y acepte el permiso sujeto a los riesgos correspondientes a tal situación. Pero, por otra parte, si teniendo conocimiento de que tal persona hará uso del permiso, el dueño ac-tivamente varía la condición haciendo un hoyo o abriendo una zanja ir obstruyendo peligrosamente el lugar que tiene razón para creer que podrá ser atravesado por quien tiene el permiso, los bue-nos principios parecen exigir que deb:e él dar aviso razonable del peligro que pueda existir.”

Thomas Aubrey, demandante en el caso que acaba de ci-tarse, era un niño de nueve años de edad, pero no hay nada en la opinión que sugiera ninguna intención ele distinguir entre adultos y niños de corta edad al aplicar la doctrina; y en el caso de Ellsworth v. Metheney, 104 Fed. 119, la misma corte, en una opinión emitida por el juez Day, des-pués de indicar que Metheney “no estaba ocupado en el ne-gocio de su principal al ocurrir el daño, sino que encontró su muerte ál mediodía, mientras regresaba de una visita que había hecho por su propio gusto fuera de la parte de la mina en donde estaba empleado,” se resolvió que la corte inferior cometió error “al considerar el caso como uno en que se trata del deber que tiene el principal para Con el empleado que. ha sufrido una lesión en el curso de su obli-gación.” Pero la corte pasó a decir lo siguiente:

“Admitiendo que si bien no estaba ocupado en las obligacio-nes de su empleo, Metheney no tenía derecho a la protección de un empleado, él era, sin embargo, uno con permiso que. usaba la en-trada con el consentimiento tácito del piúncipal.”

Luego, después de citar con aprobación de la opinión emitida por el juez Lurton en el caso de Felton, la corte dice además lo siguiente:

“Aplicando la doctrina aquí enunciada a los hechos desarro-llados en el presente caso, no vemos por qué el dueño de la mina que cambia efectivamente la anterior condición de seguridad colo-cando un alambre eléctrico que no estaba debidamente aislado para evitar causar daño a los que puedan- ponerse en contacto con el mismo, eii un sitio en donde él sabe o tiene medios de saber que los trabajadores pueden fácilmente congregarse, no es igualmente responsable con el dueño de propiedades que puede ‘cambiar ac-, tivamente la condición haciendo una zanja o abriendo un hoyo u obstruyendo peligrosamente el lugar que tiene razón para creer que será atravesado por la persona que tiene su permiso.’- En este caso, así como en el que presenta el juez Lurton, somos de opinión de que los sanos principios y el justo tratamiento exigen que la persona que tiene el permiso debe tener conocimiento del nuevo peligro que fácilmente puede encontrar al usar la propiedad.”

Bu el caso de Ziehm v. Vale, 120 N. E. 702, la Corte Su-prema de OMo distingue uno anterior y justifica la última decisión en esta forma:

“De acuerdo con los beelios que. aparecen en el caso de Harvey, la regla allí enunciada en el sumario es aplicable a la condición de las propiedades, su construcción o mantenimiento', y nó com-prende un caso en que la condición estática de las propiedades resulta peligrosa por el funcionamiento pronto y negligente del dueño. ’ ’

Yéase también el caso de Brinilson v. Chicago & N. W. R. Co., 32 L. R. A., nueva serie, 359, y otros citados en la nota al de O’Brien v. Union Freight R. Co., 36 L. R. A. (N. S.) 492.

En el presente caso el demandante tenía nueve años de edad en la fecha del accidente y, para los fines de esta opi-nión, puede admitirse, sin resolverse, que un niño de esa edad puede técnicamente ser un transgresor; aunque las cortes no están acordes sobre este punto y hay algunas au-toridades muy respetables que sostienen un criterio con-trario. Véanse los casos de Lynchburg Tel. Co. v. Bokker, 50 S. E. 148; Dublin Cotton Oil Co. v. Jarrard, 91 Texas 289, 42 S. W. 959, y otros citados en la nota al de Walsh v. Pittsburgh Ry. Co., 32 L. R. A. (N S) 560.

Admitiendo, además, en pro del argumento solamente, que el demandante en este caso era técnicamente un trans-gresor, como lo declaró probado el juez sentenciador, sin embargo, no podemos convenir en la aplicación que trata de darse a la rigurosa doctrina enunciada en el caso de Morales v. Central Machete e invocada por la corte inferior.

El juez Thompson en sus Comentarios a la Ley de Ne-gligencia, tomo I, pág. 938, después de discutir la regla general que exime de responsabilidad a los dueños y ocupan-tes de sitios de peligro para los niños que van a ellos, se ex-presa en estos términos:

“Una doctrina bajo este epígrafe es que si un niño penetra ile-galmente en las propiedades del demandado y recibe un daño como consecuencia de algo que le sucede mientras penetra de tal modo en dicho sitio, no puede .recobrar daños y perjuicios, a menos que el daño fuera causado por un completo descuido o que se debió a la conducta abiertamente negligente del demandado. Esta cruel y perversa doctrina, indigna de la jurisprudencia civilizada, coloca la propiedad sobre la humanidad, deja enteramente de consider ar-la corta edad y la flaqueza de entendimiento del niño, y en verdad su imposibilidad de ser un transgresor de acuerdo con la sana teo-ría legal, y deja sobre él las consecuencias de su transgresión lo. mismo que si fuera un adulto, y exonera a la persona o corpora-ción de cuya propiedad él es un transgresor, de todo grado de obligación hacia él, la cual, en igualdad de circunstancias, no ten-dría para con un adulto. En uno de estos casos la corte no tuvo reparos en decir: ‘La circunstancia de que el transgresor en este caso era un muchacho de diez años de edad no puede afectar a la aplicación ■ de la regla. Los demandados no tenían para con él mayor obligación que si hubiera sido un adulto. Ellos no están en la obligación de tomar precauciones contra ninguna clase de personas que puedan andar en y por sus vías.’ En otro caso donde un muchacho de siete años de edad fué muerto mientras trataba de montar en una máquina elevadora, el juez que emitió la opinión de la corte, haciendo cita de otro caso anterior de la misma corte, no tuvo inconveniente en decir: ‘ El muchacho se encontraba en un sitio donde no tenía derecho a estar y en el cual tampoco tenía derecho a ninguna protección por parte de los demandados contra su propia transgresión negligente. ’ Tan severamente 'ha sido apli-' cada esta doctrina que se ha resuelto que un niño no puede recobrar daños y perjuicios por un daño que fué la consecuencia directa de' su propia transgresión, aunque ésta fuera realizada estando bajo el control o dominio de su padre o tutor. Otra corte, con cierta humanidad, ha restringido esa doctrina diciendo que excepto cuando se ve a un niño a tiempo de modo que puede apercibírsele del daño, las personas que legalmente usan o llevan a cabo un negocio en sus mismos establecimientos no son responsables por los daños oca-sionados a los niños, a menos qne bajo las mismas circunstancias hubieran sido responsables para con los adultos que igualmente es-taban exentos de culpa.
“Esta severa doctrina se aplica de tal modo que permite a un propietario dejar su propiedad expuesta a los niños de la vecindad, objetos peligrosos de tal naturaleza que atraen la atención de sus instintos infantiles, y eludir la responsabilidad si a un niño que ba sido atraído por tal objeto se le ocasiona la muerte o sufre algún perjuicio por ello, por el fundamento de que el niño es un trans-gresor y que el dejar objetos peligrosos así expuestos que le lleven a encontrar su muerte no constituye abierta o inexcusable negli-gencia. De acuerdo con esta doctrina draconiana la edad de un infractor y transgresor, aun cuando actuara como razonablemente podría esperarse de él, si su conducta contribuye al daño que re-cibe, no impedirá su negligencia contributoria constituir una de-fensa en favor de una persona o corporación cuya negligencia tam-bién contribuyó al daño. Aplicando esta doctrina, se resolvió que una compañía de carros eléctricos no es responsable por el daño causado debido al uso de un freno suelto, a un niño de diez años de edad, quien al recibir el daño se encontraba jugando con otros niños en los carros que estuvieron sin ser vigilados por varios días en una calle pública de la ciudad. Una corte ha ido todavía más lejos y, hablando por conducto de un juez que luego abandonó su toga para convertirse en síndico de una compañía de ferrocarriles insolvente, declaró en lenguaje ilimitado, en una acción estable-cida por un padre como pariente más cercano de su hijo de siete años de edad, la infame proposición de que cuando un niño es un transgresor en el tren de una compañía de ferrocarriles, tenga o no el consentimiento de su padre, ‘la compañía demandada no tiene ningún deber ni es responsable por el daño que le causa.' Además, parece que la ley tiene tanto en cuenta los derechos de los contra-tistas, que deglara que ellos no tienen ninguna obligación — tal es la forma en que se expresa la corte — de emplear hombres para que los niños no juegen en los carros. Otra corte, con una percepción más clara de justicia, sostiene que una compañía de ferrocarriles está obligada a emplear razonable cuidado para prever o impedir que se ocasione un daño a un niño de tan tierna edad que tiene poca o ninguna discreción, aunque el niño sea un transgresor. Otra corte, que generalmente es conservadora de los derechos de la pro-piedad, refiriéndose también a una compañía de ferrocarriles, ■ sos-tiene que si bien la poca edad no puede imponer un deber cuando no existía ninguno, sin embargo, cuando el deter existe el grado de cuidado que se requiere bacía los niños puede ser diferente del que se exige con respecto a los adultos. Pero el desamparo de la infan-cia puede y dete hacer surgir una obligación cuando ninguna exis-tiría tratándose de adultos. De conformidad con- esto, se ba re-suelto que el conductor de un tren en el cual un niño de siete años de edad ba sido un transgresor, está obligado a emplear mayor cuidado tratándose de ese niño que el que tiene que tener con per-sonas mayores. Es bueno saber que esta regla contra los transgre-sores infantiles no se extiende a las excavaciones dejadas sin pro-tección en los caminos públicos. Allí ellos no son transgresores; pero la ciudad tiene para con ellos el deber de saber que ellos ban de acudir a tal sitio, y la obligación de protegerlos a fin de que no puedan caerse en ellas.”

Pero, es justo agregar, que • el mismo autor luego está conforme, en la página 962 del mismo tomo, en esto:

“Si no nos fijamos tanto a lo que los jueces dicen como a lo que en efecto sostienen, veremos que en algunos de los casos en que sus expresiones parecen odiosas a la justicia, el daño que so-brevino al niño transgresor se determinaba correctamente — no por su negligencia errando tenía tan poca edad que era incapaz de ejer-citar negligencia, ni a la negligencia de su padre, guardián o tutor, por la cual no debe responder — sino al accidente o desgracia que se debe a su infantil inexperiencia y desamparo. Así que en un caso en el cual la opinión contiene expresiones que son indignas de una corte de justicia, sucedió que un niño de 6 o 7 años de edad se subió a una bola unida a una cadena que se usaba como aparato elevador para un molino, mientras estaba en movimiento, con el fin expreso de correr en él, no obstante habérsele dicbo por un com-pañero que no lo hiciera, y corrió hasta una altura de tres pisos cuando, asustado, perdió el seguro y cayó a tierra ocasionándose la muerte. Aquí no parece haber sido una conclusión injusta decir que la causa próxima del daño que sobrevino al muchacho fué su propia falta de niño y no ninguna negligencia por parte de aque-llos al cuidado de la máquina; pero no es posible convenir en la declaración de la doctrina contenida en la opinión respecto' a que ellos no tenían más deber hacia él que el que hubieran tenido con un adulto, y que no tenían en absoluto deber alguno porque era un tranagresor.”

• Quizá el juez hubiera encontrado más apoyo en el oaso de Walsh v. Pittsburgh Ry. Co., supra, en el cual la Corte Suprema de Pennsylvania, por la autoridad de un caso anterior, sostiene que “aun los transgresores tienen derecho a la consideración humana” y dice que:

“Si la persona que echó a andar el motor sabía entonces que el demandante estaba parado entre los rieles, cerca del alambre des-cubierto, el cual tocaría el traje de ella al estar en movimiento, y de acuerdo con el conocimiento de las circunstancias sabía que ella estaría expuesta a peligro si la máquina se ponía en movimiento, surgió el deber de tener cuidado, como surge en el caso de un ma-quinista que ve a un niño en la vía frente a su máquina.”

Y en el Suplemento de White, en la página 170, encon-tramos la siguiente declaración algo más optimista:

“La mejor regla — y la que ha sido más vigorosamente sostenida por las autoridades — no considera a un niño de pocos años, que ha sido atraído a las propiedades por existir en ellas -algo que incite sus instintos y curiosidad de niño, como un transgresor. La ley considera la existencia de tal objeto o condición como un lla-mamiento tácito para que el niño entre en el sitio. ‘Lo que sería una invitación expresa para un adulto, la tentación de algo que lo atrae al juego lo es también para un niño de corta edad.’ De acuerdo con esta regla una persona que tiene en su' propiedad un aparato peligroso, aunque en sí no es atractivo, pero que está colo-cado tan cerca de un punto atractivo en la propiedad que con él constituye una condición peligrosa, puede ser responsable por los daños ocasionados a un niño por el mismo, a pesar de que la con-dición atractiva no sea peligrosa en sí. Si la propiedad en un caso determinado es suficientemente atractiva para inducir al niño al pe-ligro y sugerir al dueño la posibilidad de un accidente, son cues-tiones de hecho para la consideración del jurado.”

En el caso de Heller v. N. Y., New Haven & Hartford R. R. Co., 265 Federal 192, el párrafo tercero del sumario expresa lo siguiente:

“Una compañía de ferrocarriles que tenía colocado un alambre con corriente a lo largo de su vía, a 29 pulgadas de una colindancia, por donde pasaba por debajo de un puente en la carretera de 22 pies sobre la vía, se resolvió que no podía imputársele negligencia que la hiciera responsable por la muerte de un muchacho de diez años de edad que subió por la colindancia, y a través de una aber-tura en la ventana alambrada que había sobre ella, tocó el alambre con una lata de estaño; no habiendo fundamento razonable para prever que él procedería así.”

Pero en la página 198 la corte de circuito se expresa así:

“Si el demandado debió razonablemente haber previsto que fá-cilmente los niños acudirían a este sitio en particular para jugar, y que si ellos acudían, podrían fácilmente ser perjudicados, era culpable de negligencia por conservar el sitio en esa condición de pe-ligro. Es suficiente para poderse recobrar daños y perjuicios en casos como éste, si resulta que las medidas de precaución de natu-raleza razonable hubieran impedido el daño alegado y que tales medidas no fueron tomadas por el demandado.”

Y en el caso de Louisville and N. R. Co. v. Steele, L. R. A. 1918 D. pág. 317, una corte de. apelación de Kentucky re-solvió, citándose del sumario, lo siguiente:

“Una compañía de ferrocarriles cuyo conductor por mucho tiempo ha permitido a los muchachos dar carreras en un tren del cual estaba encargado, está obligado a saber por anticipado que ellos procederían así, y debe ejercitar cuidado ordinario en vigi-larlos y protegerlos contra daños.”

Y en el caso de Ziehm v. Vale, supra, el demandado era el dueño y conductor de un automóvil. La opinión dice en parte lo siguiente:

“En el presente caso la cuestión de atracción o permiso no está envuelta, pues se admite que el niño estaba en el carro en contra de la orden expresa del demandado. Según aparece del primero y segundo avisos especiales, el demandado creyó que él no era responsable a menos que él realmente supiera que el niño estaba en el pasadizo del carro al echarlo a andar, o mientras lo movía hacia adelánte. El segundo aviso se basaba en el principio alegado de que después de separar al niño del carro ya no tenía el deman-dado que cumplir con ningún otro deber, ni ninguna obligación de ver si el niño permanecía allí. * * *
“Pero al aceptar él que retiró al niño, primero del pasadizo de la derecha, y luego del de la izquierda de su carro, ¿ no serán estas y otras circunstancias aviso para el demandado de que un niño de esa edad, que procede por el instinto propio de su edad, y que desco-noce el peligro, todavía volvería a tratar de subir al carro? Esto fué realmente lo que ocurrió. La corte sentenciadora no cometió, por tanto, ningún error al instruir al jurado sobre el punto rela-tivo a usar el demandado cuidado ordinario de acuerdo con los hechos revelados. ’ ’

De una nota sobre la llamada doctrina del peligro atra-yente, en 19 L. R .A. (N. S.), que empieza en la página 1130, tomamos los siguientes párrafos:

“Los dueños de terrenos pueden ser responsables por los daños que causen a los niños transgresores cuando, debido a la natura-leza peculiar o condición expuesta del defecto u objeto peligroso, el dueño debió razonablemente haber previsto tal daño; y lo mismo cuando la demanda alegaba que un puente colgante de un río, si-tuado en un distrito populoso de una ciudad, era muy atrayente y llamativo para los niños, y peligroso para ellos reunirse a su al-rededor mientras se abría y cerraba, y que, por tanto, la deman-dada estaba en el deber, mientras se movía y giraba el puente, de tener avisos y vigilancia razonables en sus alrededores, y usar precauciones razonables para impedir que los niños se acercasen y causasen daños; se resolvió que la cuestión debió dejarse al ju-rado de si el puente colgante era una construcción peligrosa en la cual la demandada debía razonablemente haber previsto que un niño podía cogerse su pie mientras trataba de saltar a él, y si los empleados de la demandada a cargo del puente ejercitaron cuidado ordinario y razonable y tomaron precauciones para impedir que ocu-rriera el daño. Coppner v. Pensylvania Co., 12 Ill., App. 600.
“El dueño de ruedas engranadas giratorias que no están protegi-das y que han sido colocadas en un espacio abierto a 20 pies de una calle, es responsable por el daño que le cause dicha maquinaria a un niño de tres años de edad, y el hecho de que dicho niño fuera un • transgresor nada tiene que ver. Whirley v. Whiteman, 1 Head, 610. La corte dijo que, al jugar alrededor de dichas ruedas den-1 tadas, el nmchaclio no hacía otra cosa sino ejercitar los instintos naturales de un niño.
“En el caso de Hydraulic Works v. Orr, 83 Pa. 332, una pla-taforma pesada construida de tal modo que podía subirse o ba-jarse a través de un camino privado y estrecho en el centro de una ciudad, muy cerca de un camino público, cuya entrada a dicho si-tio frecuentemente se quedaba abierta, se resolvió que constituía un aparato peligroso cuando se subía y soltaba y se le hacía inclinar contra un edificio formando tal ángulo que una pequeña sacudida o halón lo haría caer, y el dueño del sitio era, por tanto, responsa-ble por la muerte de un niño de seis años de edad que con otros se encontraba perdido en el pasadizo a través de una puerta de golpe que se había dejado abierta, y que jugaba allí cuando la plataforma cayó sobre él. La decisión descansa en la teoría de que el dueño del sitio pudo fácilmente haber previsto tal accidente. En este caso la corte sentenciadora, accediendo a una petición para que se dieran instrucciones, expresó que no podía considerarse a un niño como un transgresor o infractor.
“Una buena causa de acción por daños causados a un niño se resolvió que era la contenida en una demanda en la cual se ale-gaba que el demandado funcionaba un molino aplanador sin pro-tección, situado en un solar sin- cerca donde se permitía ir a ios ni-ños, con el conocimiento y consentimiento del demandado, a reunirse y jugar, estando dicho sitio contiguo a ciertas calles y caminos en medio de un distrito de una ciudad densamente habitada, y donde había maquinaria peligrosa, entre ella ruedas dentadas de natura-leza tal que atraían a los niños y llamaban la curiosidad de éstos, con conocimiento del demandado, y que alegaba que un niño de nueve años de edad que había sido atraído hacia la maquinaria pe-ligrosa por su curiosidad infantil, recibió por ello un daño mien-tras ejercitaba debido cuidado y precaución por su propio instinto de conservación. Jensen v. Wetherell, 79 Ill. App. 33.
“En el caso de Dublin Cotton Oil Co. v. Jarrard (Tex. Civ. App.) 40 S. W. 531, una muchacha se pilló un pie en una má-quina de un molino de algodón sufriendo una lesión. Se alegó que si ella estaba allí meramente con el conocimiento y consentimiento de la demandada, la única obligación que había para con ella era el abstenerse de realizar actos con conocimiento, cuyas consecuen-cias serían perjudiciales para ella; y que si ella se encontraba allí no por haber sido atraída implícita o expresamente, ni por el per-miso o consentimiento del dueño, entonces ella era una transgre-sora y nada podría recobrar por daños y perjuicios que no le fue-ran ocasionados a sabiendas y voluntariamente. Pero la corte dijo que aunque esta proposición podría alegarse en contra de un adulto de experiencia y buen juicio, no era la ley que regulaba nuestras obligaciones para con los niños pequeños quienes, como las abejas y las mariposas, iban por todas partes y a cada sitio abierto, según les guiaban sus impulsos e instintos infantiles. Ellos no eran trans-gresores o usurpadores dentro del significado de la ley mientras no tuvieran edad bastante e inteligencia suficiente para saber y apreciar el derecho que tiene el propietario a quitarlos de su pro-piedad mediante una simple orden. Ellos entendían que única-mente tenían que quedarse afuera cuando no podían entrar. Ellos no se detenían a leer los letreros o avisos, o a investigar si eran bien recibidos.
“Una corporación que tiene sobre una columna de agua un eje giratorio con un cepillo aplanador que contiene un juego de tor-nillos proyectores, cuyo eje está sostenido por una armadura de madera la cual, junto con la maquinaria y sus alrededores, es atractiva para los niños que tienen por costumbre acudir a ese sitio con el fin de distraerse, estando acostumbrados los, hombres y los muchachos a subirse sobre las maderas con el fin de pescar, con el consentimiento de la compañía, se resolvió que era respon-sable por la muerte de un niño de catorce años que al subirse so-bre la construcción fue cogido por el juego de tornillos y arro-llado por el eje. Biggs v. Consolidated Barb-Wire Co., 60 Kan. 223, 44 L. R. A. 655, 56 Pac. 4. En el mismo sentido se pronun-cia el caso de Biggs v. Consolidated Barb-Wire Co., 62 Kan. 492, 63 Pac. 740.
“Si en determinado caso ha habido o no negligencia por parte del dueño de una propiedad por tener en ella una maquinaria pe-ligrosa, es una cuestión de hecho, que depende de la situación de la propiedad y de las circunstancias concurrentes; porque de tales hechos habrá de depender el grado de cuidado necesario para pro-teger a otros contra cualquier daño proveniente de la misma. Barrett v. Southern P. Co., 91 Cal. 296, 25 Am. St. Rept. 186, 27 Pac. 666.”

Y en otra nota que aparece en L. R. A. 1917 F. en la pá-gina 67, encontramos lo siguiente:

“Sobre la cuestión de la negligencia contributoria de niños en-tre las edades de nueve y trece años, inclusive, el conflicto principal en los casos está en cuanto a la cuestión de la presunción de capacidad o incapacidad. Como ya se ha indicado, se ha resuelto en algunos estados que tal presunción existe hasta que el niño llega a la edad de catorce años. Así, pues, la doctrina de presunción prima facie de incapacidad por parte de un niño para que contri-buya negligentemente a que se le cause un daño, ha sido reconocida en Pennsylvania en' casos de daños a niños de nueve, once, doce y trece años de edad. Y la misma doctrina ha sido reconocida en Mississippi en el caso de un daño ocasionado a un niño de diez o doce años de edad. Sobre este punto, en una acción con motivo de la muerte de un niño de trece años, ocasionada mientras estaba em-pleado en una mina del demandado, la corte, en un caso de Alabama, al resolver que la cuestión de negligencia contributoria había que-dado propiamente sometida al jurado, dijo lo siguiente: ‘Puede que sea cierto que la negligencia contributoria en ciertas condicio-nes pueda imputarse a un menor de catorce años de edad como cuestión legal, así como cuando la prueba de su cuidado y pruden-cia y su capacidad para ejercitar juicio y discreción no está en con-flicto, y no pueden establecerse de ella diferentes inferencias. El hecho, sin embargo, de haberse demostrado que el menor era ‘inte-ligente, listo y laborioso,’ sin otra cosa, no es suficiente para des-truir la presunción de aquella falta de discreción que prima facie lleva consigo su edad, pues un menor puede ser todo esto y sin embargo carecer de juicio y discreción que le haga ser imprudente y te-merario. ’
“En la mayoría de las jurisdicciones, sin embargo, la doctrina de la presunción prima facie de que los niños de 9 a 13 años de edad son incapaces de negligencia contributoria, no parece aplicarse, pero a tales niños se les exige que ejerciten un cuidado proporcional a su capacidad, discreción, conocimiento y experiencia, y si existe alguna presunción en el asunto es que ellos pueden ejercitar algún grado de cuidado.”

La norma, de la prueba de la conducta de un niño al resolver la cuestión de negligencia contributoria es la conte-nida en el caso de Rivera v. Sucesores de López Villamil, 29 D. P. R. 275, y no es necesario que se reproduzca abora.

“La doctrina del caso de Hartfield v. Roper, que imputa negli-gencia a los padres o tutores de niños, prevalece todavía en toda su fuerza en New York, estado de su adopción, y se observa en North. Carolina. La doctrina originalmente aceptada en Indiana se rechaza ahora por las cortes de ese estado.
“La doctrina que imputa negligencia en relación con esto, ha sido negada en decisiones recientes, de Connecticut, Illinois, Indiana, Iowa, Kentucky, Minnesota, New Hampshire, New Jersey, Ohio, Oregon, Tennessee, Texas y Vermont. En Connecticut, se re-suelve que la cuestión de la negligencia de los’ padres de un niño al permitirle jugar en las calles es inmaterial, cuando no resulta que los padres están en condiciones de beneficiarse participando en la distribución de la suma que trata de recobrarse en una acción establecida por el administrador por la muerte injustificada de un niño.” White’s Supplement to Thompson’s Commentaries on the Law of Negligence, secs. 292 y 293.

Véase también el caso de Sandel v. State, 13 Am. Law Rep. 1268, pág. 1271, en donde se establece una diferencia en cuanto a esto entre una acción seguida para beneficio de un menor y una por el daño o muerte de un menor, iniciada para beneficio de los padres.

En el presente caso el día del accidente uno de los em-pleados de la demandada, al partir un bloque de hielo, dejó caer un partidor de hielo, que pasó a través del tubo o re-ceptáculo de la trituradora de hielo en la máquina que es-taba debajo. Poco después otros dos empleados estaban re-parando la avería y el demandante, fuera o no observado, estaba allí mirando. Al terminarse el trabajo uno de los empleados a que acabamos de referirnos puso en movimiento la maquinaria, ocasionándole inmediatamente el daño al de-mandante.

Si, aparte del trabajo de reparación, la exposición de las ruedas dentadas y su proximidad a la fuente de soda y a la calle, el aspecto atractivo de su movimiento era la única base para la teoría de la incitación del instinto natural del niño, entonces podríamos estar dispuestos a considerar más seriamente, aún cuando no estamos inclinados a aceptar, la contención del abogado del apelado de que no se ha esta-blecido un fundamento muy satisfactorio para la aplicación de la doctrina sobre aparatos atractivos (turntable doctrine) .

Pero hay otro aspecto que es mucho más importante. Puede ser cierto que los jefes de departamento y aun sus subordinados inmediatos no utilizaran los servicios del de-mandante ni expresamente autorizaran o consintieran el uso de tales servicios por otros • empleados. Sin embargo, hay prueba tendente a acreditar, y de-la que estamos persua-didos, considerados todos los particulares, que ciertamente demuestra que al demandante en varias ocasiones, por lo menos, se le permitió, si no se le indujo, por un ayudante del encargado de las sorbeteras, a que lavara las botellas y otros envases usados en la manufactura de ios helados, y que como recompensa de tales servicios se le ofrecía y re-cibía mantecado u otras confecciones siempre que el pro-ducto resultaba salado o' con otra mezcla que le hacía in-servible para la venta. Aun la prueba de la defensa, que no llega a admitir tanto, no sólo indica una actitud de for-zada tolerancia y conformidad en la presencia del deman-dante alrededor del sitio, sino que revela también que el de-mandante estaba pendiente- de encontrar y apropiarse cual-quier residuo que quedara en los envases cuando se suponía que habían sido vaciados, y que tanto él como otros niños repetidas veces habían sido separados del sitio donde el accidente ocurrió. De modo que desde uno u otro punto de vista, y ya se considere al demandante como una persona que ha sido atraída al sitio, uno con permiso o un infractor técnico, el sitio donde estas confituras se preparaban se con-virtió para él, y todos sus fines prácticos, en un lugar atra-yente; y la demandada sabía y tenía motivos para prever lo presencia del demandante en cualquier tiempo.

El accidente ocurrió unos tres años antes de la fecha del juicio y de la inspección ocular del sitio hecha por el juez sentenciador. Si la caja o cubierta cuya existencia declaró probada el juez sentenciador, quien dijo que estaba cons-truida de tal modo que podía abrirse y cerrarse a voluntad del operador, estaba allí al ocurrir el accidente, entonces debió haberse quedado abierta por los empleados de la de-mandada al ser ppesto el motor en movimiento. De otro modo, el accidente no pudo haber ocurrido. Que los em-pleados de la demandada fueron culpables de negligencia por echar a andar el motor sin cerrar el engranaje y sin tener en cuenta si el demandante se encontraba o no muy cerca de las ruedas dentadas, donde tenían ellos buenas ra-zones para suponer que el demandante podía encontrarse, es cosa demasiado clara para ser discutida detenidamente.

Sobre la cuestión de negligencia contributoria será bas-tante con decir que si bien la conclusión en cuanto a este punto podría permitirse que subsistiera si el demandante fuera un adulto, no existe ninguna razón satisfactoria en la que pueda basarse tal conclusión, a la luz de la regla arriba referida como norma para apreciar la conducta de los ni-ños; y la doctrina que imputa a los niños la negligencia de los padres, en una acción establecida para beneficio del niño, no es por sí recomendable a nuestro espíritu de jus-ticia.

Debe revocarse la sentencia apelada.

Revocada la, sentencia apelada.

Jueces concurrentes: Sres. Presidente del Toro y Aso-ciado Franco Soto.

Los Jueces Asociados Sres. Wolf y Aldrey disintieron.

OPINIÓN DISIDENTE DEL

JUEZ ASOCIADO SR. WOLP.

Este fué un caso en el cual la Corte de Distrito de Ponce formuló completas conclusiones de hecho con respecto a.las. cuestiones litigiosas que le fueron sometidas. Si se examinan las alegaciones se verá que no se levantó en la demanda o en la contestación ninguna cuestión sobre un su-puesto peligro atrayente vel non. De igual modo, tampoco fue presentada ninguna cuestión litigiosa acerca del deber en que está el dueño de un sitio de tomar las medidas or-dinarias para proteger a un tranagresor o persona con per-miso (lisensee), adulto o niño, una vez que el dueño sabía o tenía razón para saber que tal persona podría encontrarse en el sitio en cualquier momento. Ni tampoco es éste un caso como se resolvió o sugirió en la opinión emitida por esta corte en el caso de El Pueblo v. Valdés, 31 D. P. R. 223, en el cual la Corte de Apelación podía considerar las alegaciones como enmendadas para ajustarlas a la prueba, o la incongruen-cia inconsiderable. No encuentro nada en la transcripción de autos que siquiera muestre remotamente que había alguna controversia acerca de algún alegado peligro atrayente, o so-bre algún deber consiguiente de protección contra los trans-gresores o personas con permiso, la presencia de las cuales podría esperarse. Algunas de estas cuestiones las discutiré más adelante, pero ahora me dirijo a la condición de las cuestiones litigiosas y conclusiones relativas a las mismas. La teoría de la demanda, a la cual no se propuso ninguna enmienda, fué que el demandante era un empleado cuyos deberes le obligaban a acudir a un sitio donde había una maquinaria peligrosa que podía causar daño a cualquier persona que pasara por allí y que la demandada negligente-mente dejó de tenerla protegida.

Los hechos declarados probados por la corte demuestran que el demandado no era empleado de la demandada; que no tenía necesidad ni derecho de acercarse a la alegada maqui-naria peligrosa; que se le había prohibido ir allí; que la maquinaria estaba en un sitio' del departamento en el cual el público no tenía para qué ir; que la maquinaria estaba tan bien protegida que no había ninguna probabilidad de que alguien se causara daño al pasar por allí y que la en-trada a esta, .parte del departamento estaba prohibida. La opinión de la mayoría indicaba qne la inspección ocular del sitio hecha por el juez tuvo lugar tres años después del ac-cidente, pero dicha opinión de la mayoría no declara que la corte estuvo equivocada. La prueba sostiene la conclu-sión de la corte inferior no sólo en este respecto sino en todos los demás; en otras palabras, hubo prueba tendente a demostrar cada uno de los hechos declarados probados por la corte inferior. La corte inferior oyó declarar a los testigos y prevalece la presunción corriente de que las con-clusiones son correcta hasta tanto se demuestre claramente lo contrario. Creo que la opinión de la mayoría realmente no considera que las conclusiones no estuvieron justificadas por la prueba, sino que en cierto modo establece otras con-clusiones basadas en materias de prueba que quizás no han sido tratadas específicamente por la corte inferior.

Sin embargo, si no .había ninguna conclusión especial acerca de alguna de esta alegada prueba que esta corte con-sideró suficiente para justificar una revocación sin celebrar un nuevo juicio, necesariamente hubo una conclusión general a favor de la demandada. En vista de esta conclusión general la prueba necesariamente favorece a la demandada y no existe absolutamente ninguna razón que yo pueda ver por la cual los testigos del demandante habían de ser preferi-dos o necesariamente creídos. Cuando existía un conflicto la corte evidentemente creía.a los testigos de la demandada. Algunos de los testigos, por tanto, del demandante, cuyas declaraciones no fueron creídas por la Corte han de ser re-chazados en otros sentidos. Si esto tiene aplicación com-pleta en cuanto a la declaración de la madre y del hijo, de-mandantes en este caso nominal y real, es cuestión de poca importancia. He leído esta prueba y en vista de las con-clusiones de la corte no estoy convencido. Sostengo que debe ser difícil si no prácticamente imposible, revocar un caso basado en la prueba testifical cuando los jueces de la corte de revisión están en desacuerdo sobre la veracidad de los testigos. Entonces, a falta de parcialidad, pasión o prejui-cio o error manifiesto las conclusiones de la corte inferior establecen los beclios para la corte de apelaciones. Un juz-gador de casos, como es un juez o jurado, no está obligado a dar crédito aun a las declaraciones que no han sido con-tradichas. Véase anotación 8 A. L. B. 796 y siguientes.

Es muy posible que la corte sentenciadora no diera cré-dito a ninguna de las declaraciones que sostienen las teo-rías por virtud de las cuales fué revocado este caso. Por ejemplo, quizás la corte pudo haber dejado enteramente de dar crédito a las manifestaciones hechas por los testigos del demandante que tendían a demostrar que a este niño frecuentemente le daban residuos de helado si acaso. Digo “si acaso” porque la imaginación de un testigo puede mul-tiplicar casos. Es evidente que aun cuando algunos de los empleados, suponiendo que estuvieran perfectamente auto-rizados para hacerlo, en ocasiones aisladas, daban al niño demandante refrescos, si estas ocasiones no eran continuas o frecuentes, no había necesariamente ninguna razón para esperar que el niño estuviera en el sitio en un momento de-terminado como declara la opinión de la mayoría. La pre-sencia meramente ocasional de los niños en la propiedad ele una persona no es suficiente para suponer un conoci-miento por parte del dueño de que existe una atracción probable para los niños. Además, viendo que la corte clara-mente declaró probado que la presencia del niño estaba pro-hibida allí y que a este niño y a otros repetidas veces se les advirtió que salieran del sitio, aunque tal aviso podría no ser bastante en ciertos casos, exigiría por lo menos de una corte de revisión el estar Convencida de que las visi-tas de estos niños no eran ocasionales sino frecuentes.' De los hechos debió haber aparecido claramente que los niños podrían llegar en cualquier momento. Para revocar la sen-tencia esta corte debe indicar, me parece, por qué el juez sentenciador debió haber dado crédito a la prueba testifical de los demandantes. Ciertamente que si lo que estos tes-tigos declararon no era cierto el derecho de un demandante con una buena causa de acción a recobrar daños y perjui-cios no puede afectar a este caso.

El hecho saliente que se observa en las conclusiones de la corte y los autos es que el niño demandante era un trana-gresor. Por supuesto si es de aplicación la teoría de un peligro atrayente, estoy conforme en que el niño no era un transgresor, pero estoy enteramente satisfecho de que la cuestión del peligro atrayente no sólo no fué alegada o le-vantada sino que es totalmente inaplicable a cualquiera de los hechos de este caso. La opinión de la mayoría está más o menos dispuesta a admitir que fuera de la teoría del peligro atrayente el demandante sólo podía haber reco-brado por razón de algún deber superveniente en el dueño del sitio, de tenerlo protegido contra los transgresores cuya presencia razonablemente podría esperarse. Bajo ciertas circunstancias hasta los niños muy tiernos pueden ser trans-gresores. Un niño muy pequeño que sube por una ventana que está abierta es un transgresor cuya presencia el dueño generalmente no tiene la obligación de anticipar. Necesa-riamente si una persona tiene una ventana baja y una ma-quinaria peligrosa en poder suyo a la cual han venido los niños con suficiente frecuencia para prevenirla, el espíritu corriente de humanidad y la ley según lo concibo le im-pone el deber de proteger ese sitio. Sin embargo, toda clase de cosas en una casa así como estufas, máquinas de coser, varios aparatos eléctricos incluyendo los abanicos, se-rían peligrosas para un niño de corta edad. La mejor opi-nión que encuentro en cuanto al particular es la de que tra-tándose de niños que son muy pequeños o que no tienen gran inteligencia no existe ninguna posibilidad de imputar-les negligencia contributoria. Riggle v. Lens, 71 Ore., 126, 127; 131 Ann. Cases 1916 C. 1083; L. R. A. 1915 A 150, que aprueban la sentencia del Juez Jeremías Smith de Mass. La negligencia contributoria según se usa la frase presupone negligencia por parte del demandado, de modo que, como indican las autoridades, para que pueda recobrar un niño de muy corta edad, el deber de proteger debe primero demostrarse. En otras palabras, las autoridades indican de modoj claro que a un niño de corta edad no puede hacér-sele responsable por sus transgresiones. Sin embargo, su mera irresponsabilidad no impone ningún deber por parte del dueño de un sitio a menos que el deber exista por otra causa. Savannah, Florida & Western R. R. Co. v. Beavers, 54 L. R. A. 314, 113 Ga. 398, 29 Cyc. 446, nota 42. Estoy añora hablando de casos en los cuales no existe ninguna po-sibilidad para la aplicación de la teoría de un peligró atra-yente. T no estoy considerando la clase muy limitada de casos en los cuales surge un deber superveniente de prote-ger contra los transgresores. La proposición en la cual es-toy insistiendo es que el hecho de que un niño de ciertos años no pueda ser culpable de negligencia contributoria no impone ningún deber al dueño del sitio. La opinión de la corte inferior declaró probado que éste era culpable de ne-gligencia contributoria pero no veo que esta conclusión for-mara parte esencial de la opinión. TJn razonamiento erró-neo no constituye fundamento para la revocación. 4 C. J. 662.

Estoy dispuesto a ir tan lejos como cualquier otra persona al restringir a los dueños de maquinaria peligrosa de dar empleo a los niños. Rivera v. Rivas, 31 D. P. R. 361, 374. Podría, por tanto, tener yo algunas simpatías con la teoría del caso del demandante como ha sido presentado o sea, que era un empleado del dueño. Bajo la condición de la. ley como ha sido sentada por los precedentes podría existir cierta duda acerca de si un empleado, adulto, o niño, tendría hasta tanto derecho como un transgresor o persona con per-miso. En otras palabras, por malo que pueda ser el emplear a un niño donde se usa maquinaria peligrosa, sin embargo un empleado, según la ley, asume ciertos riesgos. La opi-nión de la mayoría — nominalmente a lo menos — admite que el demandante no estaba empleado por el dueño del local, pero ciertas indicaciones hechas en la última parte de la opinión me dejan en duda con respecto a si la opinión de la mayoría no consideró a este niño como un cuasi empleado. Si, como indican las conclusiones de la corte inferior, él no era un empleado, debo considerar que este cuasi empleo no forma verdadera parte de este caso. En todos y en cada caso la corte declaró probado que no era peligroso para nadie andar por donde estaba esta maquinaria. No be po-dido descubrir nada en la prueba con excepción del becbo de que* el mucbacbo fué realmente cogido por la maquinaria que establezca el becbo de que la maquinaria estaba pro-tegida deficientemente. Antes de que la doctrina de res ipsa loquitur se aplique tengo la idea de que es la ley en todas partes que para que un demandante pueda recobrar debe probar que se encontraba en un sitio donde tenía de-recho a estar. De una lectura de los autos estoy plena-mente convencido de que este accidente no pudo baber ocu-rrido si este mucbacbo hubiera mantenido sus pies en el te-rreno y no para sus propios fines independientes hubiera subido a un sitio más cerca de donde estaba la maquinaria peligrosa. Aunque soy fuertemente de opinión de que ni las alegaciones ni los autos justifican las teorías por virtud de las cuales fué revocado este c'aso, como tres jueces han filmado su aprobación a la revocación de la sentencia, tra-taré de examinar la condición de la ley y los hechos en estos particulares.

Si las cuestiones litigiosas como han sido presentadas sólo habían de ser consideradas el apelado, en mi opinión, innecesariamente en su alegato anticipó la posibilidad de que pudiera ser aplicable la teoría de un peligro atrayente y procedió a expresar algunas razones por las cuales esa teoría no podía ser aplicada. TJna de ellas fué que el niño no se encontró en el sitio donde estaba por razón de nna maquinaria atrayente. Esto está sostenido por la misma' declaración del niño demandante. El manifestó que oyó nn ruido y fué a averiguar qué era ese ruido. Si su manifes-tación fué cierta, lo que dudo, y creo que esta corte duda, él solamente fué atraído por el ruido. Entonces si se hu-biera quedado quieto no hubiera sido lesionado. No en-cuentro ningún caso que sostenga que cuando una persona tiene una maquinaria en su establecimiento aun cuando esté enteramente abierta y sin protección pero que es útil y ne-necesaria para su negocio, dicha persona está en el deber de proteger a los niños que no son traídos al sitio debido a la maquinaria sino que pasan por allí con algún otro fin. Véase en contrario el Caso de Briscoe v. Henderson Lighting and Power Co., 19 L. R. A. (N. S.) 1116. La declaración del muchacho demostraría que él no fué allí debido a la ma-quinaria atrayente, si su declaración ha de ser creída. Por supuesto, si su declaración no se cree en este sentido, entonces muy poco valor puede dársele a nada que diga. La opinión de la mayoría creía aparentemente, a pesar de lo que dice el muchacho que él fué allí debido a la situación atractiva del sitio. Aun así sostengo que él no fué allí Con el objeto de jugar, como es, si no me equivoco, el objeto universal en los casos de peligro atrayente. El fué allí a ob-tener algo para sí mismo. En Massachusetts una niñita entró a una tienda llevándola de la mano su padre mientras éste hacía algunas compras. Ella se soltó de su mano para comprar refrescos. Cerca de este sitio funcionaba un mo-lino de café y para coger algunos de los granos ella metió la mano y perdió sus dedos. La corte, por conducto del juez señor Oliver Wendell Holmes, ahora miembro de la Corte Suprema de los Estados Unidos, dijo: “La tentación no es siempre una invitación, según se entiende la ley común por las personas más competentes, esto es, no excusa una transgresión porque haya la tentación de realizarla ni hace que los dueños de propiedad queden obligados a tener en cuenta la infracción de los derechos de propiedad porque hubiera podido preverse la tentación de mentes no educadas, de infringirlos.” Holbrook v. Aldrich, 168 Mass. 15. Admitiendo que quizás algunas de las cortes podrían sostener que como el niño era primeramente un invitado como lo son todas las personas que van a una tienda a comprar, que el molino de café era un peligro atrayente y por tanto que el dueño debió haberlo tenido protegido. En otras palabras, cuando existe un peligro atrayente surge un deber de pro-teger. En el presente caso el niño en manera alguna era un invitado. Como indicó el juez Holmes, bajo la supuesta teoría, él era meramente tentado. En el caso de Erie R. R. v. Hilt, 247 U. S. 97, el demandante era un muchacho de me-nos de siete años de edad y había estado jugando bolas cerca del desvío cuando una bola corrió bajo el carro. El muchacho trató de coger la bola con su pie y mientras hacía esto el carro volvió para atrás lesionándole el pie. La corte resolvió por conducto del juez, Sr. Holmes, que el niño no actuó movido por la tentación que léJ ofrecían los carros sino por el deseo de recoger su bola como en el caso de Holbrook v. Aldrich, supra.

La teoría de un peligro atrayente o los casos de plata-formas giratorias están casi sino universalmente basada en la tendencia de los niños a jugar Con cualquiera o todas las cosas que lleguen a su alcance. Según entiendo estos casos, y algunos de ellos con sus aplicaciones se citan en 19 L. R. A. (N. S.) pág. 1094 y siguientes el niño o niños o han sido directamente invitados o inducidos a ir al sitio por algo que es atractivo y debieron haber estado prote-gidos. En los casos de plataforma giratoria como típicos donde los niños pueden jugar con tales objetos movibles, la Compañía de Ferrocarriles no solamente debe cerrar la pla-taforma sino ponerle candado. La Compañía de Ferroca-rril en este caso está obligada a anticipar que un niño sa-cara un enganche y procederá a jugar con el disco giratorio. La mayoría de los casos en los cuales se invoca la doctrina se funda en la atracción de locales adyacentes a la carre-tera, donde la atracción del objeto puede tentar a los niños. No encuentro ningún caso donde se imponga el deber al dueño de proteger contra maquinaria peligrosa en una parte distante de su local hasta que la presencia actual de los ni-ños y la probabilidad de su parte de ser lesionados llamen de algún modo su atención. La Porto Rico Drug Co. avisó a los niños que no entraran en su establecimiento; tomó medidas para resguardar la propia maquinaria. Pero no hay nada que yo encuentre en el caso que demuestre que cualesquiera de estas medidas se tomaran porque el dueño temía que la maquinaria fuera atractiva para los niños. Una o dos entradas por los niños por sí no implica una invi-tación. Wilmot v. McPadden Jr. et al., 19 L. R. A. (N. S.) 1101; Kisler’s Administrator v. Kentucky Distilleries and Warehouse Co., et al., 112 S. W. 913; McDermott v. Burke, 256 Ill. 401; Fitzpatrick v. Penfield, 109 Atl. 653. En este último caso se resolvió que el dueño de establecimientos que permite usarlos como sitio de juego por determinado tiempo podría ser considerado como que ha hecho una invitación a los niños para entrar a su sitio pero la corte resolvió que el uso de un solar abierto como lugar ele juego de los niños todos los días por cuatro domingos y posiblemente una o dos veces más no era lo frecuente o Continuado para conocer al solar como un lugar de juego de modo que el dueño tenga que ejercer tal cuidado or-dinario que lo mantenga en condiciones de seguridad para los niños. _ Si debo ir tan lejos como fué la Corte de Pennsylvania es otra cuestión pero resulta perfectamente claro 'en este caso que el mero hecho de que algunos niños hubie-ran sido notificados de no entrar en el departamento por razones que no se revelan claramente no implica una invita-ción por parte del dueño.

Hay una extensa olase de casos que envuelven estan-ques, cisternas y otras excavaciones en la que el dueño casi umversalmente no está obligado a tenerlos protegidos contra los niños. Savannah, Florida & Western Railway Co. v. Beavers, 54 L. R. A. 314. Esta y muchas otras cosas son muy frecuentes en la' vida de los agricultores o dueños dé-las fincas para requerir precaución. Un agricultor puede dejar un vagón en una pendiente en su misma finca sin tener ninguna necesidad de tomar medidas contra la posi-bilidad de que un niño vecino pueda subir al vagón, po-nerlo en movimiento y ser lesionado. George v. Los Angeles Railway Co., 126 Cal. 364, Kaumeier v. City Electric R. Co., 116 Mich. 312. Hay muchos otros objetos a los cuales se refieren los casos o que pueden ser imagina-dos, así como hornos, máquinas de coser, abanicos y apa-ratos eléctricos, y muchas otras cosas que todo el mundo usa que son tan Corrientes que la ley no puede imponer una responsabilidad a los dueños de proteger a otras personas. Los casos de plataformas giratorias son todo lo contrario y hay casos intermediarios en los cuales el deber surge o no de acuerdo con las circunstancias. Ahora bien, sostengo, a riesgo de repetir que cualquier maquinaria peligrosa en la parte privada de la propiedad de una persona o estable-cimiento de un negocio cae dentro de la ciase de estanques y pozos hasta que se demuestre primero que los niños han sido indebidamente atraídos por la maquinaria. Peters v. Bowman, 115 Cal. 356 y otros anteriormente citados. La cuestión de conocimiento desempeña un papel importante.

No encuentro ninguna base suficiente en los autos que demuestre que ya los dueños o cUalesquier otros de los em-pleados de la Porto Eico Drug Co. supieron o tenían mo-tivos para saber que esta maquinaria era un peligro atra-yente. Indianapolis Water Co. v. Harold, 83 N. C. 993; National Metal Edge Box Co. v. Agostini, 258 Fed. 109, Heller v. New York, N. H. & H. R. Co., 17 A. L. R. 823, 829. Aunque a los niños se les ñabía prohibido aproxi-marse y a este muchacho se le había dicho que no fuera allí, no existe ninguna prueba que se me haya indicado que demuestre que algún niño fuera jamás atraído al sitio como se emplea la palabra, por esta máquina trituradora de hielo. En tanto desempeña un papel el conocimiento, y debe ser un elemento para que el caso sea una excepción, tal conocimiento no puede imputarse contra la Porto Rico Drug Company. El hecho de que la presencia del niño, se-gún la teoría de esta corte, podría esperarse allí para bus-car hielo y aserrín o los desperdicios ele refrescos o de-más, no hace que el caso quede comprendido en la doctrina de los casos de plataforma giratoria. El deber de prote-ger contra aquellos tranagresores que pueden esperarse es una cuestión distinta.

Con respecto, entonces, al deber superveniente de un dueño de úna propiedad de protejer el sitio contra transgre-sores, repito que nó encuentro nada en la prueba que jus-tifique la aplicación de esta teoría. Examinemos uno de los casos principales citados por la opinión de la mayoría o sea el de Felton v. Aubrey, 74 Fed. 350. Este es el caso muy conocido en el cual una compañía de ferrocarriles aun en su misma vía tenía derecho a esperar que llegaran niños o hasta adultos y por tanto se le requería que usara cui-dado ordinario para evitar causarles daño. En otras pa-labras en este caso existió un deber público o cuasi público. La parte más importante de esta opinión, sin embargo, como en el caso ele Walsh v. Pittsburg Railways Co., 32 L. R. A. (N. S.) 559 y nota detallada, es el elemento de conocimiento y no solamente existe dicho elemento de la posible presencia de los niños sino también el conocimiento de que adultos o ni-ños puedan ser lesionados por el paso de los trenes. En-cuentro que los autos no demuestran que nadie sabía que un niño a diferencia de un adulto, podía ser lesionado por esta maquinaria. No existe ninguna prueba fuera del hecho del propio accidente, que en el curso verdadero de los sucesos algún niño podía ser o sería lesionado, especialmente si tal niño meramente pasaba por el rededor del sitio sin subirse. No me es posible ver cómo es que por el hedió de que uno o varios de los empleados dieran a este niño sobrantes de refrescos o' le enviaran a hacer mandados diera a ninguno de ellos motivo para sospechar que el niño sería lesionado por la maquinaria. Exigir de un dueño de un estableci-miento aun cuando él supiera que los niños podrían espe-rarse allí ocasionalmente o hasta frecuentemente, que pro-teja el sitio contra accidente que nunca han sido conocidos antes, es una teoría que no encuentro en ninguna parte en los casos reportados. Alguna relación causal debe demos-trarse que existe entre el incumplimiento del deber y el accidente. Willis Swartwood’s Guardian et al v. Louisville & Nashville R. Co. 19 L. R. A. (N. S.) 1112.

Hay otra cuestión a la. cual no se ha hecho referencia en la opinión de la mayoría y esa es la cuestión de mandato. Suponiendo que fuera cierto que estos alegados empleados tenían motivo para sospechar la presencia de un niño por-que le habían dado sobrantes de refresco y enviado a ha-cer mandados, ¿cómo pueden ser imputados estos actos en contra de los dueños sin demostrarse primero que los ac-tos particulares estaban dentro del alcance de los deberes de tales empleados? Los autos no revelan y creo que sería difícil probar que estos actos estaban autorizados o hasta sostenidos por el dueño o dueños de la Porto Bico Drug Co. o por alguno de sus directores o superintendentes. El acto debe estar razonablemente comprendido en el alcance del deber del empleado. Sweeden v. Atkinson Improvement Company, 27 L. R. A. (N. S.) 124; Davis v. Ohio Valley Banking & Trust Co., 15 L. R. A. (N. S.) 402. La opi-nión de la mayoría expresa que este sitio se convirtió de hecho en una trampa preparada para el niño en este caso. Parece ser una contestación suficiente a cualquier teoría de ‘‘trampa preparada” que antes de que el dueño pueda ser ñeolio responsable por tal alegada trampa preparada debe hacerse constar que él sabía o tenía motivo para saber que era tal trampa preparada. Una trampa preparada implica malicia o tal negligencia que perturbaría el sentido de la justicia al dejarlo sin protección. Si había tal trampa pre-parada no creo que se escaparía a la observación de un juez sentenciador. Además de esto, sin embargo, sostengo que cuando un demandante intenta recobrar por la teoría de trampa preparada, su demanda debe revelar y la prueba justificar que él procedía basado en esa teoría, que notificó enteramente a la demandada antes de terminarse el juicio que una trampa preparada era la teoría de su caso. Esto me trae al punto más importante de este caso.

líe indicado antes que las alegaciones no justifican la revocación de esta sentencia. El juez Thompson, en su obra sobre Negligencia critica a las cortes que consideran a un niño como un transgresor cuando había un peligro atrayente y no creo que yo estaría en desacuerdo con él cuando existe un peligro atrayente. El juez Thompson, sin embargo, estoy seguro, no seguiría a esta corte en su omi-sión en observar la necesidad de una alegación suficiente en la demanda. En el artículo 7582, Suplemento de su Obra, dice: “La demanda en una acción por lesiones a un niño que jugaba al rededor de una maquinaria debe alegar o que hubo una invitación real para los niños a jugar alre-dedor de la maquinaria o que era tan particular y singular-mente atractivo para los niños que constituía una invitación implícita. El cita el caso de Driscoll v. Clark, 32 Mont. 172, caso muy interesante y in pari materia; son también apli-cables los casos de Fusselman v. Yellowstone Valley, Land & Irrigation Co., 163 Pac. 475; San Antonio & Aransas Pass Ry. Co. v. Morgan, 92 Tex. 98. Véase también 29 Cyc. 567.

El caso de Lee v. Kirby, 217 S. W. 895, resume la ley muy bien al resolver que es un precepto correcto y bien sen-tado de la ley de negligencia qne cuando un demandante alega en su petición los elementos de negligencia de que se queja no puede recobrar basado en ningún elemento de ne-gligencia que no baya especificado. La corte, en ese caso, llama la atención muy sabiamente a que una de las razones es que a un demandante no debe permitírsele recobrar por algo de que no se queja y de lo cual no ba becbo al deman-dado ninguna notificación.

Una demanda ordinariamente es suficiente si alega ne-gligencia en términos generales, esto es, en cualquier caso corriente de negligencia que no envuelva ninguna teoría especial como la de una trampa preparada. Sin embargo, aun en el caso en que sólo la negligencia corriente, si la frase puede usarse, ba de imputarse al demandado si la demanda se funda en una teoría, el demandante no puede recobrar fun-dado en otra. En lo que a mi respecta estoy preparado para resolver que un demandante no .tiene derecho a pretender recobrar debido a la omisión de un demandado en protegerle de una maquinaria peligrosa y pretender enton-ces recobrar en la Corte de Apelación por el fundamento de que todas las actuaciones del demandado constituyeron .una trampa preparada.

Como ya be indicado, no encuentro nada en la transcrip-ción de los autos que demuestre ninguna especie de notifi-cación a la demandada de las teorías por las cuales el caso ba sido tramitado o resuelto en esta corte. Digo “ trami-tado en esta corte” porque en la segunda vista de este caso el abogado del demandante alegó en parte algunos de los be-cbo s o teorías por los cuales la sentencia fué revocada. Son numerosos los casos donde se sostiene que antes de que pue-dan ser consideradas las alegaciones como enmendadas debe haber alguna clase de notificación hecha al demandado o alguna, actuación por su parte por la cual prácticamente está impedido y las enmiendas sólo se permiten para sostener no para revocar una sentencia. Véase toda la nota monográfica en el caso de Ellinghouse v. Ajax Live Stock Co. L. R. A. 1916 D, citado en el caso de Valdés, supra, y especialmente las páginas 843, 861.

La sentencia de esta corte no se ajusta a las alegaciones. Por supuesto que frecuentemente no puede uno decir cuando se dicta una sentencia cuál fue la teoría de la corte senten-ciadora a menos que la corte establezca conclusiones de he-cbo. Si la corte inferior en este caso hubiera formulado conclusiones de hecho relativas a que todas las actuacio-nes de la demandada constituían un lugar atrayente, diría que la sentencia no siguió a la demanda. Cualquier teoría de un lugar atrayente vel non, ya proceda de la teoría de un peligro atrayente o de un deber hacia los niños transgre-sores si se descubre su presencia, era cor am non judice. Baker v. Shafter, 231 S. W. 349; Fusselman v. Yellowstone Valley Land & Irrigation Co. (Mont.), 163 Pac. 473, supra.

Estoy autorizado para decir que el Juez Asociado Al-drey está de acuerdo con esta opinión disidente.  